陈金钊,华东政法大学法律方法研究院教授、博士生导师

　　摘要

　　实现法治不仅需要法律,还需要法源话语支持法治思维。对法源话语的概括可从法学、法律和法治三个维度进行。从我国现有的法源语用观察,法学角度的法源基本是从司法角度界定法律,目的是在结合论中嵌入逻辑因素,进而较为准确地描述法律实施。作为法律话语的法源,是从立法角度统一法律形式,旨在将其他社会规范及价值等,以认可的方式推定为法。统一法源虽能保障法之权威,但注定是难以完成的任务。在辩思盛行的中国,需要把法源纳入法治话语系统,进而运用法源思维及法律方法塑造法治之法。作为法学话语的法律渊源,为法治思维的塑造提供了思路;作为法律话语的法源,为法治确定了法的范围;作为法治话语的法源,为重塑法治之法提供了思维及方法。

　　法律渊源(以下简称法源)是来自西方的法学概念,主要语用范围是法律实施过程。作为西方法学的叙事方式,法源话语的基本思维倾向,是主张适度扩张法律的范围,进而将其他社会规范、价值、政策等附条件地推定为法律。从文化传播的角度看,法源的概念、原理以及思维方式只存在于法学教学活动中,对我国的法律实践并没有太大的影响,或者说是作为法学(主要是法理学)知识体系的组成部分而存在的。人们很少使用法源话语来描述或解释法律的实施,也很少运用法源思维来分析法律与其他社会现象的关系。在法律实施的诸环节,很多命题都与法源关系密切,但人们却不善于运用法源话语。比如“仅靠法律是不够的”这种主张,不仅是强调法律多元,作为法学话语其实也是呼吁法源的出台。与此相关的法源话语还包括情理法结合、价值入法、政策入法等。这些问题都可以纳入法源研究,并在此基础上论证中国法治的可能性和特殊性。虽然我们都知道,法律与其他规范的结合是中国法治建设的必由路径,然而在如何结合的问题上却需要找到恰当的方法。人们在理论上和实践中都已经习惯于问题导向的思维,所以会直接或者说自然地在法律与其他因素之间开展结合。为了避免在过度的辩思中贬损法治,就需要运用法源话语来言说此类结合论,并保证在各种结合思维以后还属于法治思维。

　　若抛开法源话语及思维方式,直接把法律与其他规范相结合,这样做可能造成两个方面的后果:一是制定法的权威式微;二是“法”的扩张没有限制。为了捍卫法律的权威,防止法律范围的任意扩张,就需要运用法源思维予以收缩,找到这些法律外因素进入法律的“合法”路径。进而言之,我们对来自西方的法源概念、话语及思维也应该本土化,以充分发挥对法治命题的证成功能。只有将情理法结合纳入法源的范畴,并运用法源思维予以合法化,才能在逻辑上证成法治。在法源概念、思维以及话语方式的本土化、中国化进程中,我们需要注意到法源的中西差异:即在西方,法源是扩张法律的思维,但在中国却是限制法律扩张的思维。

　　一、作为法学话语的法源为重塑法治之法提供理路

　　作为法学话语的法源是对中国学者接受西方法源的概括性描述。在20世纪中国的法理学中,法源是法学知识体系的组成部分。只是很多人不知道,法源原理究竟有什么用处。后来才有学者体会到法源思维、法律方法等在中国的价值,其实是在辩思之中嵌入逻辑。法源的概念、原理以及思维方式的存在,与完善法律推理的前提关联度很高。在法源话语或思维之中,既包括对法律辩证开放灵活的认识,也包括对形式逻辑、法律推理的使用。如果说法律主要是由立法者制定和认可的话,那么法源属于从司法的角度(即在法律实施语境之中)认定法律是什么,即从法律方法的角度看待司法之法。之所以把基于司法视角的法源称为法学话语的法源,乃是因为西方法学之中的法源,多是从司法角度的描述,且只有站在司法立场上才能理解。可即使是从司法视角出发,也不能平息对法源的争论。因为对法源的争鸣,多是关于法律是什么的继续,而法律是什么是不可能停止争论的永恒难题。

　　法学话语的法源即法源理论。法源理论认为立法者创设的法律,对司法者来说仅是权威性法源;是司法者应尊重的思维指引和行为依据,而非法律的全部。制定法不是法律人思维决策的唯一依据。在语境之中的司法者,会面对复杂多变的社会,因而在法律运用中,解释以及自由裁量不可缺少。法律实施其实是在对法律一般定义的基础上,在具体语境中的再定义。再定义包括尊重法律一般性以及在语境中的灵活运用。可灵活运用也要有尺度。对法律的再定义也要有思维规则的限制,即准确运用法律方法。为限制过度灵活的法律运用,在西方出现了扩张法律范围的法源话语及寻找理由为目标的法律论证、价值衡量、目的解释、社会学解释等方法。而在中国则出现了各种各样的结合论。作为法学话语的法源,可以解决结合论之后的法治“合法性”问题——使用法源概念、话语和思维等,把各种需要结合的法外因素可通过法律方法,以理由、论据等方式变成法源。法治的合法性,既可以来源于制定法,也可以来源于法源。制定法以及以外的其他规范都可以法源之名进入法。当然,其他社会因素进入法律需要法律论证等方法的使用。在中国语境中之所以需要把各种结合论纳入法源论,就是想把各种需结合的因素纳入法的范畴,使其成为法治之法,进而保障法治逻辑能够推演下去。这是为什么要研究法源话语的主要原因,即为了限制中国语境下法律“势力范围”的过度扩张。

　　(一)为什么有了法律,还需要法律渊源

　　法源最早出现在罗马法学,不仅大陆法系,普通法系在形成过程中也接纳了这一概念。法源能够流传千年不衰,是因为法学描述司法过程以及法律运用叙事的需要。讲好法律或法治故事,离不开法源话语及思维方式。对法治命题或话语系统来说,法源话语的深层策略在于,把法律的“势力范围”控制在适度范围内——既不过于狭窄(局限于制定法)又不过于宽泛(即把规范都叫做法律)。尽管法源与法律关系密切,可是不能把法源等同于法律。法源范围,既包括一般意义上的法律,也包括附条件地把其他规范、价值等视为法律。如果法源与法律同义,法源的概念、原理、思维就没有存在的必要。当然,法源也不能离法律太远,否则这一概念就丧失了叙说法律实践的资格。之所以有了法律以后还需要法源,原因在于:

　　第一,虽然法律与法源有部分交叉,但两者属于不同的叙事方式,言说的内容也不尽相同,因而不能相互替代。法律是由立法者制定和认可的;基本内容是规范与程序、权利和义务、职权和责任。法律语用与立法创制的规范关联度较高。而法源则是包含法律在内的更多规范形式。语用所指向的是法律运用。关于法律的争论多是本体论、价值论,即人们更多地关注法律背后的本质利益、意志等。而关于法源的争论,多与认识论、方法论有关。从司法角度看,法源探究的是法律的表现形式以及法律发现的方法。作为思维方式,法源是对何种规范、价值、道理等可以法律化的探究,是司法语境中“法律是什么”研究的继续。一般的法源理论,不属于关于法律本体的探究,而属于法律方法论的范畴。当然,这不影响从本体与形式的角度概括法源。我国法理学多把法源认定为法律的表现形式。然而并非所有的法律形式都是法源,只有那些能成为司法者等寻找具体法律的依据,才叫做法源。法源与法律表现形式不能等同。法源是立基于司法或关于法律运用的概念。而作为法律表现形式的法源,是预先设定的法律素材,其本身与法律并无二致。

　　第二,法律具有强烈的行为规范属性,而法源话语或思维主要是以劝说的方式来影响法律发现。法源理论决定了法律发现或法律检索的大体范围。其他社会规范或价值能否成为法源,则取决于法律论证。对法源理论的成功论证是对法律势力范围的拓展。虽然法源有多重面向,但是法源基本属于思维的范畴,具有明显的法律方法属性。作为法学话语的法源,既是法学研究的叙事方式,也是在具体语境中捍卫法治的话语方式,同时还是寻找、获取法律的思维方式。作为话语法源的意义,是唤醒了持法达变的思维方式,以满足法治对法律之开放而不失规范、灵活而不失原则的要求。作为方法的法源思维,是在语境之中重新构造法律的方法;是在原材料基础上对法治之法的再创造。法源是司法、执法语境中塑造法治之法的“合法”路径。在其他社会规范和价值的法律化叙事中,法源是法律难以替代的。由于法律调整的社会关系非常复杂并且不断变化,这使得法律实施的开放性不可避免。法源话语及思维所释放的,其实就是开放法律体系的诉求。

　　第三,法源定义之所指,是法律难以涵盖的。由于在法源定义问题上存在多解且争论不休,著名法学家凯尔森主张抛弃这一概念。然而,他的这一想法根本无法实现。因为很多立法者也想消灭法源,主要想通过法律之法典化、成文化、体系化等方式来统一法源,使法律与法源合而为一。可这种努力,虽取得了一定的成效,但没有办法削减法源语用。原因在于,部分与法律、法治相关的理念、价值、规范以及司法、执法过程中可能出现的诸多因素,根本无法为法典或制定法所囊括。这些因素主要包括:其一,伦理道德、公正价值等,是无法用文字全面表述的;其二,社会是不断发展变化的,无法完全用法律满足预期;其三,法律思维规则也无法由法典给出全面规定。归根结底,裁判决策的理由不可能尽在成文法或制定法之中,自然、社会、价值等语境因素对人们的思维也有重要影响,法源语用不可缺少。另外,从思维决策的角度来看,法典、法律都没有那么大的魔力使人们一直念念不忘,语境之中的情理、情势、价值等仍会影响人们的思维。这使得法源始终与法律并存。

　　(二)法学话语之法源意蕴

　　中国法学的法源语用,缺乏对法源的历史考察和语境分析,更多的是字面理解。罗马法学中的法源,意为法的源泉。“法”主要是指人们所用的法律规范等来自何处:从哪种形式中来,哪种形式便是法源。西方法学中的法源,主要是描述法律运用的语词。而在中国法理学知识系统中,法源有立法和司法两方面的含义。立法意义上的法源,是指制定法规范来自何处。而司法意义上的法源是指,据以思考的法来自何处。我国早期法理学中的法源,如民国时期及上世纪80年代的法学家,对法源多是在表现形式的意义上使用,并没有做立法、司法视角的区分。如1943年东吴大学法学院的孙祖基在《法源与形式》一文中写到“法源的意义非常简单,就是法律所由发生的根源的意思。”在该文中,他把法源与法律形式交织在一起进行描述,认为立法、判决、法学经典等不仅是法源,还是法律的表现形式。这一思路不仅影响着当时的研究者,而且对后来法理学研究者也有影响。中国法律史学教材中大多把律、令、格、式、敕、例等称为法律形式或法源。在进入本世纪以后,中国的多数法理学教材以及研究法源的文章,都在言说这是一个复杂的概念,有多重含义。并且由于法源的含义过多,变化无常,所以也有人像凯尔森那样主张废弃这一概念。然而因难以理解就废弃,必然不是正确的理论姿态。

　　不同的法学学科,对法源的使用频率也不一样。开放程度较高的学科,法源概念使用的频率较高,如比较法学、国际法学、行政法学、法理学、法律史学、民法学等。而在法律实施中封闭性较高以及法典化程度高的学科,对法源的使用频率则较低,如刑法学、诉讼法学等。刑法学之所以不常使用法源,主要是因为罪刑法定等法治原则,要求制定法不能随便开放。还有一些学科基于自身的特殊性,即只有使用法源,才能把本学科的基础问题描述清楚,如国际法学。这是因为法源本来就是国际法的基本问题之一。搞不清国际法源,就不可能知晓国际法的范围。因而国际法学对法源语用非常重视。因为国际法没有法典等统一的法律文本。而国际法源恰恰是证明国际法体系存在的证据。国际法的内容,分布在各种国际条约、国际惯例等之中。这使得国际法源在一定意义上,可与国际法的概念等置。法理学之所以研究法源,是因为在法律运行过程中,由于法律难以解决所有的社会纷争,此时必须思考重塑或再定义能够解决问题的具体规范。这样,法源与法律的区别就自然展现在人们的脑海里。在法理学上,分析实证主义法学一直在努力区分法律规范与道德等其他社会规范。但这种努力成效进展不大。因为即使在理论上区分清楚了法律与道德的界限,但在法源语用中,它们又会重新交织到一起。

　　法源的比较法色彩较浓。法源是比较法学的重要术语之一,甚至可以说是比较法的主要内容。比较法主要是与法源相关的文化及思维方式的比较。尽管很多比较法学家不愿意承认比较法就是法源,但实际上就构成思维决策的理由来看,“比较法可以说是一种广义上的‘法律渊源’。”比较法学家需在最广泛意义上理解法源。最为典型的是普通法系和大陆法系的比较。在英国先例的拘束力原则使得司法判决(普通法)是一般法律规则的重要来源。与普通法并行的衡平法亦涉及法源。甚至“在一切法律制度中,衡平都提供了一种重要的法律渊源。”。可以说“渊源和方法不仅是比较法研究的对象,而且恰恰相反,比较法本身就构成了一种法律渊源和重要的法律方法工具。”比较法学中的法源含义,主要是指法律的表现形式。可当人们把法源的表现形式扩展为法理学说、事物本质时,就非常明显地超越了比较法学的范畴,进入到司法、执法寻找法律的法律方法论范畴。在比较法学中,如果没有法源和法律方法,一方面无法展开比较,另一方面也将无法评价作为既定解决方案的规范之性质。康拉德·茨威格特便如是说:“法律渊源是塑造或帮助塑造法律的一切事物。即比较法意义上的法源,是构成或影响……法律生活的一切现象。”甚至比较法的研究成果,本身也是一种法源。

　　(三)融贯论法源实质是重塑法治之法

　　法治逻辑的基本内涵是据法阐释、依法办事。无论是思维的据法和行为的依法,都须遵循形式逻辑规则。然而,建立在形式逻辑基础上的法治逻辑,与我国长期秉持的辩证思维有较大差异。欲在中国塑造法治思维,就需要把现代法治所需要的据法阐释和传统的辩思解释结合起来。因为,来自西方的法治逻辑与我国的思维传统差距较大。可中国的法治建设,既不可能脱离法治逻辑的一般原则、方法要求,又不能摆脱辩证的思维传统。这就使得在中国塑造法治思维方式需要秉持结合论,即在法治思维建构中,把逻辑思维与辩证思维结合起来。中西结合论早已产生,可在法治建设问题上如何实现中西结合,迄今为止不仅缺乏话语系统支持,也缺乏方法论的证成。研究法理学多年,感到法源概念、原理及其思维方法,既能把结合论的诉求融为一体,也能满足法治逻辑的基本要求。

　　法源话语的实质是开放法律,是在规范意义上赋予所有可能社会规范以“个案法”的资格。可是法源又不是立法意义上的法律,只是从司法的角度附条件地把其他社会规范推定为法律。这样法源可以法之名,在制定法出现问题后继续法治逻辑的推演;满足法治逻辑的最低要求——据法思考、依法办事,同时又不失灵活地处理法律与其他社会规范之间的紧张关系。为了在复杂的社会规范系统中实施法治理想,就需要把传统的辩证思维转化为法治思维。这就要求开发、论证法源思维及话语,以矫正过于强势的辩证思维对法律的安定性可能造成的伤害。法源话语及方法属于整合思维,对制定法秉持适度开放的姿态,比较符合中国人的辩思方式。其实就世界范围内而言,法源及其语用能够流传至今,也在于它能以适度开放的姿态,容纳其他社会规范进入法律,以缓解静态法律(文本规范)与动态法律运用之间的紧张关系。融贯辩思解释和据法阐释的法源,能从思维和话语两个维度来满足法治对合法性的诉求。这里的合法性,包括形式合法性和实质合法性。即不仅合乎制定法规范和程序要求,还可以运用法源理论在法源范围内寻找理由、依据和论据。

　　之所以必须在法源的基础上构建法治思维,是因为:第一,在既定的各种法体系中,法源体系是包容性最强的。来自于西方的法律,虽然对本土规范的冲击很大,可并没有形成权威。人们对法律依然秉持辩证理解。当社会中出现了更加复杂多元的规范系统之时,我们常用中西文明冲突来解释,总是想用辩证思维予以化解。可我们所追求的法治属于现代法治,其基本特征——如据法思考、限制权力等——是建立在形式逻辑基础上的。因而,我们不能放弃据法阐释、依法办事的基本教义。笔者的研究发现,虽然传统的辩证思维有很强的解释力,可根本就解释不了国家和社会治理的法治化转型问题。第二,法源话语和思维的基本特征,是规范和描述的混合,可以包容诸多的法律形式。研究发现:“一方面,规范理论往往涉及在该体系中处于主流的法律渊源观点。另一方面,描述性叙述通常结合作者对哪些内容被普遍接受为法律渊源这一问题的理解,该理解带有他对什么应该被视为法律渊源的看法。”法源话语既是描述性的,也是规范性的。规范性是满足法源拟制的基本条件,而描述功能以及说教风格,则可以为法治限权服务。当然,法学话语的法源不具有强制性,而是一种规范性劝导思维及话语方式。“只要制定法没有作为法律渊源与纯粹法律记录区分开来,它就只是法律说教的语言而不是命令的语言。”作为法学话语的法源要想变成作为法律话语的法源,还需要权力机关的认可。

　　总之,作为法学话语的法源是指法学家用法源叙说法律运用实践。这种意义上的法源,主要是以话语方式影响人的思维,促进人们在理解法律的基础上实施法律。法源话语不仅是在言说法治,也是在实践法治;基本是围绕“在什么范围内实现法治”而展开的言说。当然,成就法治不仅要靠法源,还需要法治体制机制等方面的配合。为了促成法源的升级,法学家们在法治逻辑或法学原理之中设置了法律自主性方法;认为合法性的获得需要据法阐释、依法办事,而这里的法不仅是指制定法,还包括其他形式的法源。之所以如此,是因为在后现代法学、语言哲学以及诠释哲学等的审视解构下,制定法具有缺陷已经毋庸置疑,但法律可废止性、不确定性、模糊性以及意义的流动性等,又会导致法治的诸多困境。很多思想家主张用科学方法或社会科学的方法,到社会关系、道德伦理、善良风俗甚至经济关系等其他社会规范中探寻法律的意义。其实质是在更广泛的范围之中寻找合法性。寻找法律裁判或决策的理由,虽然要尊重法律的权威,但不能拘泥于制定法;还可以在更为宽泛的法源形式中去寻找。此时的法源,把法与非法领域分开,依据法源得出的结论,依然可以成就法治。只不过属于广义的法治而已,但在根本上与限权意义上的功能并无二致。

　　二、作为法律话语的法源是认可意义的拟制

　　在过去对法源的研习中,认为立场不同(比如立法与司法)会影响对法源的正确理解,进而把此界定为我国法律学人“误解”法源的原因,是一些人站在立法立场所导致。笔者曾主张只有站在司法立场上,才能对法源有正确的理解。可后来意识到这种认识存在绝对化倾向。这又一次印证了“只要有理解就会有误解”的解释学原理。概括起来笔者对法源的误解有两点:一是认定在西方法学界对法律渊源存在共识,都是基于《国际法院规约》第38条规定的理解。虽然第38 条从司法立场对国际法的法律渊源进行了界定,可是《国际法院规约》本身就是“立法”的产物。这就意味着即使从司法的角度认可法源,其实也与“立法”有很大关系。许多国家对法源的形式或范围的界定,也都是通过立法形式进行的。法源与法律、法治一样,都是拟制的产物。在自然界之中,既没有法律也没有法源。二是没有意识到法源的拟制性。如上文所述,作为法学话语的法源是站在司法立场的学说,没有法律效力,只有影响力、说服力。而要真的具有法律效力,就需要基于立法或类似立法者的认可,没有某一权威主体的认可,就难以出现法律效力。法律意义的法源是站在立法立场所使用的法源,即从立法角度把其他社会规范、价值等认可为法律。使用的场景主要是立法者统一法源的需求。在民法法典化的争论中,法律意义的法源主要用于讲述立法者的目的以及统一法源。法律意义上的法源是基于法治(或者统治的)需要而产生的拟制,与法学意义上法源比较,其语用范围不是很多。法源的主要运用场景是司法、执法领域。其实质是在语境中接续立法拟制展开更为宽泛的司法拟制,是在语境之中继续探寻法律是什么。

　　(一)法律话语之法源的含义

　　笔者研究发现,中国与西方在法源理论目标指向上是有差异的。在西方语境中,法源话语是反对严格法治的语用,目标是通过法源扩张法律的范围。这主要是因为,西方人比较重视逻辑思维,出现过严格法治时代,对法律的范围控制很严,以至于常出现机械司法执法。而在我国,对待法律多秉持辩证思维,即使在有了文本法律以及法律规范体系以后,依然喜欢运用整体、辩证和实质思维探寻法律的意义。所以,中国的法治建设需要缩小法律的范围。出现差异的原因在于,我国法学家习惯于把法律与其他社会规范放到一起进行关系思辨。可在这种关系思辨中,由于不承认法律的独立及其功能的发挥,造成了法律边界的模糊,使得命令、规范、价值等能够强势进入法律。这种只因话语强势就可决定或改变法律的意义,甚至替代法律的现象,致使人们开始怀疑法律的作用,甚至否定法治命题的成立。

　　为了推进法治中国建设,需要运用法源思维塑造法治之法。中国的法源塑造是要缩小法治之法范围。这在讲究形式逻辑的国家是不存在的,可在中国则是一个重要的理论问题。原因是我们不重视逻辑,至今没有在理论上对法治命题进行过系统论证。在很多人的心目中,根本就没有法治逻辑的观念。而是反复强调“仅靠法律是不够的”。这就造成了用于约束权力的法律界限常被模糊,而用于治理或者说支持权力行使的法律范围则不断扩张。如果支持权力的法律范围扩张,不经过相应的法律化(或法源化)处理,用于限制权力的法律就不可能有权威。在辩思盛行的语境中,需要把各种结合论纳入法源并进行法律化处理。否则在情理法等结合之后,就无法满足法治逻辑之合法性要求。在此背景下,价值、道德以及其他社会规范等进入法律,不仅需要以法之名展开,还需要基于法源思维与方法的筛选机制,即在运用法律发现、解释、论证等方法后,把难以法律化的法外因素识别出来予以剔除。如此就能使法治之法更加清晰精准。

　　法律话语的法源主要是指与立法、司法、执法相关的法律语用。就我国法学的研究立场而言,立法论占据主导地位。因而在多数人心目中,法律就是由国家制定和认可的行为规范。很多人认为,作为法律话语的法源也应该由立法者认可,至少是权威性的法源需要由立法者认可。“人们运用‘法律渊源’这一短语回答涉及创设或产生法律的五种不同问题:(1)是谁创设法律?(2)如何创设法律?(3)在创设法律过程中考虑哪些因素?(4)法律创设过程的成果是什么?(5)从哪些文献中可以确证这些法律?”作为法律话语的法源只有经过立法者的认可才有权威。认可则是对已有规范,如习惯、政策、党规等法效力的确认。认可的规范所指不在法律文本中载明,而是蕴含在习惯或其他社会规范之中。在中外历史上,对法源的认可比比皆是。比如在查士丁尼的《国法大全》中,立法者认可的法源包括成文法、不成文法、平民大会法令、皇帝敕令、裁判官告示等。后来的法国、意大利民法典中也都采取对法源的认可方式。法源还与法律编纂体例有关系。“法律渊源是创制、修改或消灭法律规范的法案或事实。对法源和法律适用的一般规定见之于1942年《意大利民法典》序编。此编第1 条规定,法律的渊源有四种,分别是法律、条例、行业规则与惯例。”意大利的法源体系分为:法案法源(如法律、宪法性法源、法律性法源、欧盟法源)和事实法源(如习惯)。而挪威的法源,正统的说法认为只包括两项:习惯和立法。在中国历史上,法源也与法律编纂以及法律规范产生的形式有很大关联。古代的律、令、格、式、敕、例等区分,主要是因为产生主体的不同而衍生出的不同表现形式。

　　认可机关的唯一性,排斥了经由司法主体之认可而成为法源的可能性。这是在强调规范的效力来自于立法者;是基于三权分立的政治理论或分权的法律调整机制、体制的必然要求。在我国,为纠正辩证思维之下法源范围过宽的问题,也需要对法源秉持立法者认可的姿态。这既是对立法权威的尊重,也是落实把权力圈进法律笼子里面的需要。没有对法律权威的尊重,根本就不可能使法治成为治国理政的基本方式。如果法律没有权威,即使把法源的确定权留给立法者,也没有实际意义。我国《民法典》第10条仅认可了法律和习惯的法源地位。显然,这是对随便扩大法律势力范围的“批评”。可这根本就改变不了“法源”随便扩张的趋势。因为这种立法认可,与《民法通则》比较就少了国家政策。事实上,就是加上国家政策,也不足以表达我国实际存在的法律多元现状。在我国《民法典》的总则部分,其实已把社会主义核心价值观当成原则,那也就意味着《民法典》第10条所规定的法源,不能涵盖已有的立法认可。作为法律话语的法源,虽然强调了立法者对法源的认可,但存在的问题是:忽视了法源在司法执法中的方法论意义,并且这种忽视还导致了没有开发出法源的法治话语意义。

　　(二)广义的法治包括法源之治

　　法律话语的法源理论试图把所有的法源都纳入法律之中,然而这是做不到的。所以我们必须承认法治包括法源之治。把所有法源都统一为法律的设计是不现实的。由于一些人意识到,以法源之名重塑法治之法,多少包含有对立法或法律文本权威的动摇。所以,就想着使用立法的方法,用法律法典化的方式等统一法源。然而,大陆法系多年的努力并未取得成功。所以在执法、司法过程中运用法源重塑法治之法势在必行。重塑法治必须尊重法律的一般性、稳定性,否则限权意义上的法治难以实现。“何为法治?这一术语非同寻常,被用以指称多种多样的实践。”对法律的服从及对权力的限制构成基础含义。可限权意义上的法治观,是最近才被接受的理念。与西方不同,在我国对权力的限制,是以人民为中心,把权力圈在制度的笼子里面。人们更愿意借助制度的刚性来约束权力,认为依靠法律的强制来建构法治秩序有广泛的干部和群众基础。因而国家治理者强调,法治思维就是据法阐释。由据法阐释引导出行为的依法办事,成为当下主流的治理方式。这样的法治,包括对法律一般性的尊重及对违反规则和程序的惩治。法治力图通过法典等明确的法律使合法性变得公正、中立、一般和普遍,尊重已有法律的稳定性、安全性、体系性等。尽管有观点认为:“法律必须采用‘规则’的形式,按照定义,规则不是针对某个特定的机构或个人作出的。法治也要求法律相对确定、表达清晰、公开和广为公布。”然而,这种设想是过于理想化的。

　　在现实的司法实践中,仅靠法律是不够的。法治思维是以简约的法律调整复杂的社会,可法治之实践活动是一个复杂的过程。据法思考也只是原则性规定,还有一些思维无法用语言严谨地表达,因而也难以成为法律。所以从法律方法论的角度看,法治允许法官等在司法或执法过程中附条件地修正、改变法律,以便使法律更好地调整社会。在法律实施过程中,司法执法者可以修改、完善、补充法律,其实就是重新确定法治之法。这虽然对法治的基础有一定程度的损害,但却是法律实施不可缺少的环节。其实,即使在西方典型的三权分立制度中,权力的界限也并不是泾渭分明的,而是在强调权力分离的同时,讲究权力的牵制与平衡。所以在立法权之中也有执行权规制,执行权中也有对立法权的牵制,司法权对行政权、立法权也有牵制与平衡。再加上法律在实施过程中存在可废止性以及自由裁量,导致了在执法司法过程中,需要在变通的基础上运用法律。当然,这种变通不能是任意的,必须是有理由的。这样,法源就成了寻找理由的理论话语或思维方法——有效的理由来自哪里,哪里便成了法源。这使得制定法、规范性法律解释、契约、习惯、政策等,不可避免地都会成为法源。法源的重要含义之一就是法的表现形式。这些经过认可的法律形式,其实就构成了遇事找法的基本范围。在一般的观念中,找法就是到制定法中寻找针对个案的法律。可无论是中国的法律实践,还是西方的后现代法学,都发现仅在制定法中寻找法律是不够的。找法的专业术语是针对个案或思维决策的法律发现、法律检索、法律获取、法律识别等。

　　对于“仅靠法律是不够的”命题,规范法学者主张用开放法律的法源论予以弥补。认为“法律渊源很重要。它们旨在将法律领域和非法律领域区分开来。”法律领域的概念很重要,在于促成了一个包括制定法、判例法等在内的法律开放领域,是否依据法源治理成了法治与其他治理方式的分水岭。“从我们已经区分的法律概念中,也必定能够导出法律和其他种类规范的区分。”法律社会学或社科法学走的是另一条道路,试图用科学实证的方法,把清晰的法律与社会揉合到一起,认定法律只是社会关系中法律,因而不存在独立的法律。立法者不是在创设法律,而是在表述法律。立法者所创设的法律,只有实际有效才算是法律。而有些规范,虽没有得到立法者的认可,但得到社会的广泛承认,那是真正的法律。这其实给法治理论提出了一个难题:法治之法究竟是立法者创设的法,还是法律社会学所讲的实证法?如果法治之法都要运用实证科学的方法,在社会关系中进行发现,那么该如何对待立法者的权威和制定法的位置?这既是不顾及成本的不可行方案,也不符合法治的原则(法律的一般性、规范性、预测性、稳定性等)要求。因为之所以需要立法,其实就是要解决执法、司法的成本、效率问题。当然,法律社会学所批判的概念法学、形式法学确实也存在问题。

　　在法律领域中“法律渊源不等于法律规范本身。……法源本身未必一定具有法的性质,而只是发现或创设法的某些方法或途径。”可以说法源满足了最低意义上对“法”的要求,这样使得法治之“法”,既包括制定法,也包括法源。法治的核心目标是排除恣意,把权力圈在法律的笼子里面。在法源话语系统之中,法源依然是法,故法源之治也可被称为法治。从法理学的角度看,法治之法只能是法学话语的法源,而不可能是法律意义上的法源。原因在于:即使是法律的法典化也难以完成统一法源的使命。在中外法制史中,很多法学家都想通过法典式立法来完成统一法源的使命。在这一理想之中,法典是关于法治之法的最好设计。“对于法律进行法典编纂可以说是人类文明的原始冲动之一。”1804年的《法国民法典》,“与其说是一部原创的法典,不如说是将现行的各种法律渊源整合在一起。”而所谓统一法源就是把法律等同于法源,即只承认制定法和认可的法是唯一的法源。如果法律的法典化能够统一法律渊源,那么法治之法就可以说是法典。然而,法律法典化或法典编纂,虽能影响法源的范围,但却注定难以单独成就法治之法。

　　(三)对法治之法的塑造需要认可性拟制

　　整体上,西方法学用法律论证来解决法律推理的前提之难。在此之前,传统的法治方法是三段论,但法学的解释学转向,打破了法律推理的前提是立法者所创设的法律规范观念。此后法治方法论被有些学者描述为五段论(熊明辉教授语)——即在法律推理之前,法律发现之后,还要运用法律解释、法律论证等环节来完善推理的大前提。这其实还是沿着传统的法治逻辑,只不过是对后现代法学所揭示的制定法弊端给予了回应,进而对法治危机进行方法论拯救。可在我国,由于形式逻辑不被重视,这一拯救方案没有得到普遍认同。以至于法律方法论的地位至今未得到正视。面对制定法以及实施中存在的问题,我们习惯于用辩证、经验的处理方式,如综合治理、三个效果统一、政策指导法律制定与实施、价值入法、情理法结合等来解决。我们很少展开基于逻辑的思考。与其直接呼吁重视法律论证,不如把法律渊源、法律论证与中国辩证思维(如情理法结合的诉求)结合起来。因为法律论证方法或法源思维之中,本身包含有情理法结合的契机与可能。法治不等于制定法之治,这种开放姿态意味着根据法源思维所塑造的法,也属于法治之法。

　　从大陆法系和普通法系的比较中可以发现,法源与法律方法的关系十分密切。大陆法系的法律发现,主要是围绕制定法展开的,因而制定法成了大陆法系的主要法源。随着制定法的扩张,习惯法的范围越来越小。此时之法源就是要在制定法之外,探寻更多的可以构成裁判、决策理由的素材,是从诸多形式中发现获取语境之中的法律。而英美法系对法律的发现,主要是在判例中获取,所以判例就成了主要法源。我国法理学者大多接受了博登海默的法源分类,即正式法源和非正式法源。这其实就是把法律纳入到法源的范畴。而法源话语其实是扩大了法律的范围。正式渊源其实就是一般言辞中的狭义法律,非正式渊源无非是把其他社会规范、价值等纳入到广义的法之范围。就法源对法治之法范围的拓展,进而拯救法治而言,我们也可以从法治话语的角度理解、诠释法源。这是对法源功能的重新定位。

　　对于法治,不能把其理解为制定法之治或明确先定的规则之治。我们还需要承认执法者、司法者的智慧对法治的贡献。法源思维首先要解决的问题就是制定法是否应具有开放性。如果制定法被当成唯一的法源,那就意味着探究法源的价值不大。如果对制定法在开放结构中理解,语境之中的其他社会因素包括法律外的规则、价值等便都有了进入法律的机会。在确定法源的范围之后,就需要处理如何找法的问题。所谓如何找法,就是法律发现、法律检索或者法律识别方法。“在有些法律体系中,主流观点是,仅仅在针对既定事实类型提出法律解决方案的人有义务考虑相关条款时,人们才能谈‘法律渊源’。”找法绝对不是随意而为的事情,法源思维已经准备好了大量的思维规则。这就是说,法源范围不是随便确定的。法外因素进入法律,需要经得起法源思维或法律论证的考验。大陆法系的法律发现规则是首先到制定法中寻找,而英美法系则强调首先到判例法中寻找。与制定法相对应的法律发现规则还有,下位法先于上位法等。英美国家针对判例法则有特殊的发现规则——诸如遵循先例、类案识别、判例区分等一系列话语。

　　我们需要意识到,由立法者创设和认可的法律,在司法者的眼中只是权威性法源。这意味着,法律与法源在司法者的思维之中是可以转换的。立法者试图用认可的方式统一法源的任务始终无法完成。

　　三、中国式现代化建设需要作为法治话语的法源

　　中国式现代化不仅是讲述发展道路的特色,更重要的是今后的发展模式。现在中国式现代化最重要的问题是法治现代化。在法治现代化要解决的诸多问题中,法治话语、法治思维占据重要地位。“福柯式的学者加里·威科姆,将话语描述为‘看得见的思维系统’”,囊括了叙事、劝说等修辞手法。法治话语意味着法律对国家和社会之治理思维方式的影响。在法治话语中,法源的叙事方式具有意识形态功能。对法源的不同理解或范围确定,既可以通过拓宽法律的范围消解严格法治的缺陷(在西方),也能在辩思语境下起到收缩法治之法的作用(在中国)。在以往的法理学中,人们只是把法源当成克服制定法或判例等法律局限性的技术,缺乏从法治话语角度的研究。实际上法源与法律方法的结合可以重塑法治之法。如果说思维决策是依据法律,属于法治思维之“小”逻辑的话,那么依据法源的思维决策,则属于法治思维的“大”逻辑。小逻辑是法律运用的三段论,大逻辑是法律运用的五段论。三段论的小逻辑推理的前提,是现成的制定法或判例法规则。而法治的大逻辑则是把制定法、判例法视为权威性法源,而把其他社会规范等也视为法源。依法办事之法,不是现成的制定法,而是在法源基础上通过发现、解释、论证等方法之运用而生成的法。

　　之所以是五段论,是因为传统的法律思维对法的理解比较狭窄,出现了法律推理大前提的模糊性,甚至是法律推理的不可能性等逻辑难题;而在实践中则产生了机械司法执法等问题。对于这种因法律自身的局限而导致的问题,后现代法学将之称为法治危机。为解决法治危机就要完善修补法律推理的大前提。因而出现了传统的法治逻辑三段论,向重新塑造法治之法的五段论之方法论转向。五段论是用法源思维重新塑造法治之法,是在法律运用过程中加上了法律解释与论证方法,在法源范围内重塑法治之法。这种做法一方面克服了法律的局限,在法律实施进程中完善了法律,另一方面也通过完善补充法律拯救法治。法源思维的开放性,比较适合塑造与法治中国建设相匹配的思维方式,能满足据法阐释与辩思解释的有机结合要求。既然仅靠法律是不够的,那么就实施法源之治。这种持法达变的整合思维,可在一定程度上纠正随意改变法律或无视法律的陋习。这就是法源话语对中国式法治现代化的意义。由于对法源的法治意义没有给予足够的重视,以至于很难理解魏德士所讲的“法律渊源学说属于宪法问题”。如果说作为法律话语的法源所争取的是法律效力的范围空间,那么作为法治话语的法源,目的是要在思维方法上再造法治之法。

　　(一)为什么法源属于法治话语

　　在西方的严格法治论者看来,法源是对法律的扩张,因而很难说是法治话语,甚至还可能被认为是消解法治的话语。然而从自由法运动及法学的科学研究思潮以降,人们对法律的认知,基本不再完全拘泥于文本规范,而是把法律文义当成基础意义,适度扩张法律的范围似乎已成趋势。在法学史上对法律的范围进行扩张的理论很多,如自然法对实在法的超越、实质法治与形式法治的分野、社科法学反对教义法学的争论等。但这些争论归结起来,都是在叙说法律与法源的关系。当很多学者还在坚守各自法学流派立场的时候,德裔美国法学家博登海默已经意识到,分析实证法学与实用主义法学之间正在达成和解。“即法源理论和司法方法论分析;分析法学进路与法律现实主义思想在这两个领域的趋同,正导致法律科学陷入扰人的停滞,一个‘死胡同’。只有重新审视应用法学的一些基本问题,法律科学才能从停滞中脱身。”社科法学与规范法学的和解,在中国则表现为据法阐释与辩思解释的融贯。法治中国建设所需要的思维方式,需要在开放法律的基础上建构。

　　辩思解释下的开放模式,主张将法外规范不附条件地置于法源之中,这不符合法治对思维的合法性要求。情理法结合、价值入法是必要的,但是需要附加条件、以法源之名展开。运用法源话语及思维方式的目的,是保证在结合之后法律属性不能丢失,且法源范围不能过宽。其他社会规范法律化,需要借助法律论证方法予以完成。这是最近读博登海默的《法理学》的一点收获。博氏所说的正式法源,其实就是立法及类似活动的成果,包括委托立法与自主立法,条约与其他经双方同意的协议。即法律话语的法源来自于立法或类似立法的条约签订、合同订立等。就目前中国人的思维方式而言,法律话语意义上的法源虽然已经普及,但对增强法律权威,限缩法源范围没有显著效果。人们没有充分意识到法源对法治的意义。加之固有的辩证思维鼓励对法律的创造性理解,以及在辩思语境下不承认法律的独立性等,法律范围随意扩张的现象比较突出。法律的运用确实需要向社会开放,固步自封的法律难以得到有效实施。然而法律在实施中的开放不是随意的,而必须辅之以法源话语及思维的限制。

　　在中国辩证思维盛行的语境下,言说法治话语的法源具有重要意义。法源是在辩思语境下捍卫法治的话语。理由主要包括:

　　第一,以法源为核心的法治话语系统,是把法源描述为思维决策的合法性来源。这种做法看似弱化了立法者所“制定”的法律,但却是以认可的法律来捍卫广义的法治。这种对法律的认可,主要是立法者的认可,也包括法律解释共同体的认可。根据法源而来的合法性,也是一种对个人恣意的限制。“认知渊源的意义在于说明法官的裁判依据并非来自个人见解,而是基于法律规范的来源。判例、政策、习惯、合同都属于认知渊源。”认可是一种开放法律的思维方式,含有对法律一元论的否定,承认法律多元;是在尊重制定法权威的同时,保持法的认知、适用的适度开放。建立在法源论上的合法性,其实是借助法源思维及话语来完成综合治理的法治化使命。用法源思维和话语替代各种结合论,才能保证结合之后的产物依然可以被称为法。这意味着把法源作为构建推理的理由,也可满足法治对合法性的追求。因为合法性也是复杂的,起码包括形式合法性和实质合法性。形式合法性来自制定法等主要法律形式,而实质合法性的获得则与法源关系密切。实质合法性不是根据法律获得合法性,而是“因果关系要素被转变成了法律的渊源。”根据法源的思考也可以获得合法性。

　　第二,法源思维不是对法的背离而是完善,目标依然是促成法治的实现。从方法论的角度看,法源思维就是在寻找影响思维和决策的权威性理由。当然也有人认为,如果抛开法律论证方法,法源无异于法官造法,带有反法治的倾向。然而法源中的法官造法并不违背法治,只不过所探寻出来的意义是实质合法性。很多国家的法治史告诉我们,法官造法并不可怕,英美法系的法律体系就是法官长年累月所造出来的。只是法官对法律的突破,需要经过充分的论证,以排除专断和任意。从哲学解释学的角度看,法官造法也有理论上的正当性——所有的理解都是创造性理解。只是创造性运用,需要充分穷尽法律阐释方法之后才能展开。即在常态之中,需要尊重法律的自主性,在法律体系内根据法律阐释意义。只有在出现制定法不能恰当地解决问题时,才允许在制定法体系之外——即法源体系的范围内探寻意义。

　　与法源思维的合法性相关,笔者在魏德士的法理学教材中发现了一个很有意思的命题——“法官对法律的背离”。对法律的背离肯定不符合法治的要求。因为法治思维的特征是合法性。由此推出的问题是:在法源范围内寻找思维决策的理由,是不是对法律的背离呢?如果是对法律的背离,那从直观的角度看,也可以说不属于法治思维。可如果换个角度就可能有商榷余地。如“法官拒绝使用与宪法相冲突的法律”是不是法治思维?如果是法治思维,那就可以进一步推论:法官在法源中寻求思维决策的理由,不是对法律的背离,因而属于法治话语。因为法源思维是体系思维或整合思维的运用,就是在法律、价值以及其他社会规范之间寻求逻辑一致性。法律与渊源组词,意味着法律范围的拓展和理解法律的开放性。法源的适度开放性一般不会破坏法律的安全性。法源绕开了狭义的法律概念,认定法律不仅包括制定法、判例法,还包括法律价值以及其他社会规范、法律思维规则或者说法律方法等内容。在法源范围内塑造理由,不违背法治原则以及法律所保护的价值,并能作为裁决、决策的论据。法源思维是动态的存在,是在法源体系内塑造思维决策的理由。其中主体的创造性不可缺少。虽然司法被认为是依据先在法律处理纠纷,然而“由于这种先已存在的法律具有必然的不完善性和频繁出现的模棱两可性,所以司法机关根本就不可能将自己只局限于其基本职能之中,而且总是发现有必要对现行法律进行扩充或补充。”这种补充的实质就是附条件承认其他社会因素、价值等的法律属性。

　　与制定法一样,法源也具有限制任意、专权的功能。有学者已经意识到“曾经一度,法秩序可能会被合理地看作是由立法机关、司法机关和行政机关之间权力分立构成的。一个人会同意,立法机关的任务是制定法律,行政机关的任务是执行法律,法官的任务是确保行政机关在法律范围内活动,但是,在立法机关是否是法律的唯一来源,或者说他是否应该和具体体现于普通法中的一种更高级法律之原则相一致问题上,则各种意见精彩纷呈。”这些论述含有用法源捍卫法治的想法。“法律渊源是指客观法的(能够为法律适用者所识别的)形式和表现方式。”在魏德士的法源类型中,包含了国际规则、宪法、议会法、行政法规、章程、集体法上的规范合同、习惯法、法官法、法学家法、自然法等,种类繁多、涉及面很宽。如果这些都以法源之名发挥作用,那么也就不会出现后现代法学所说的法治危机。

　　第三,从法源中寻求合法性,可得到法律与社会的双重支持。法律现象可从不同角度观察。从立法角度看,法律就是在逻辑分类基础上建立起来的概念体系、原则体系、规范体系、权利(权力)体系、责任(义务)体系等,法治所需要的合法性就应该来自这些体系。把法律看成是社会现象,就会发现法律是社会关系中的法律,并具有独立性。所以法律社会学主张,对法律意义的阐释通常需要在关系思考中展开——“除非把法律看成是一种‘社会现象’,否则无法理解法律;对法律概念的分析只能提供对‘运行中的法律’的一种片面解释;法律仅仅是社会控制的一种形式。”法律是运用逻辑思维方法对社会关系规范的拟制。对法律的理解、阐释和运用都不能脱离社会。然而在社会关系中描述的“本真”的法律,与立法者创设的法律是不完全一样的。把社会关系中的法律叫做法源可能更为合适。因为社科法学探究者所言说的法律,是根植于社会关系思辨的法律,不仅包括立法者所创设的法律,还包括对其他社会规范的认可。

　　法源并不是制度性的法律,不具有制度上的约束力,而是在动态中构建与法律的关系。如果法源属于制度性概念的话,那就意味着法律与法源应该是合一的。法源是一个法文化或法学的概念,用以表述包括制度在内的所有规范和价值追求。在此基础上形成的法源思维,虽然还保持法律的规范性,但并不具备法律制度意义上的效力。如果法源被运用者作为思维决策的理由,也就有了法律的属性。在追求法治的背景下,法源是对最宽泛意义的法律范围的理论或意识形态“确定”。只不过,这种“确定”只在思维方式或思维过程中,影响着人们(尤其是法律人)对法律意义的确定。法源意义上的法律,既有规范法律的要求也具有社会属性,所以运用法源思维寻求合法性,可满足法律与社会的双重要求。不过对这种思路,我们是缺乏认同的,换句话说,都没有意识到法源的法治功能。我们还热衷于用立法调整社会,认为只有立法者制定或认可的才是法律。对法源这种带有较强法学色彩的微调手段,人们并不重视。法源思维强调,当制定法出现问题时,不应急于求助立法,而是需要在现有社会秩序中寻求解决方案。法源话语叙说的是法律方法,强调尊重法律稳定性,要求在持法达变思维方式上使用;认为诸多法律外因素都可以法源之名,借助论据或理由进入法律。法源思维或话语开辟了一条既符合形式法律,又努力与社会吻合的合法化思路。

　　(二)法源话语为中国式的结合论提供了氛围

　　将立法者所创设的法律称为法源,是对立法之法的创新或超越。法源对法律的超越,不是对立法权的不敬重,而是根据法律运行的现实,在实施语境中对法律的另一种称谓。当然,由法律到法源的变化,会衍生出不同的意义。从法源意义的演变来看,法源思维在国外法律实施过程中扮演着重要的润滑剂作用。当制定法的生硬、僵化等现象出现时,法源思维就会以自身的柔软来缓解法律的刚性,或借用其他社会规范、价值来弥补制定法的不足。这一方面是对法律的完善,另一方面则是对法治的拯救。然而,我们对这种拯救法治的思维或话语没有给予充分的尊重。在我国,对制定法不足的弥补有两种思路:其一,动辄废立改释;其二,情理法等结合论。但结合论导不出法治所需要的合法性,动辄立法又会破坏法律的稳定性。基于这种考虑,笔者主张用法源论引领法治之法或法治思维的塑造。因为在法源话语系统中,既能解决法律与其他社会规范、情理法、法律与价值之间的矛盾冲突,也能考虑实现法治目标的话语方式或思维方式,进而满足用法治思维和法治方式化解社会矛盾的法治要求。

　　法治为什么需要法源?这是因为法源可以为结合论提供符合法治的叙事方式。法律思维是根据法律的思考,不是辩证思维的产物,法律、法治等都是基于形式逻辑的拟制。虽然法治思维是以形式逻辑为基础的拟制,但是法治思维的基本形式包含丰富的辩证法色彩,对法律运用过程的描述,不仅需要法律,也需要法源话语的修饰。研究发现,形式法治一般不承认法律多元论。因为一旦承认法律多元,法的范围就扩容、法律的不确定就会增大,执法、司法者等主体对“什么是法律”就会争论不休。然而,从科学的角度观察,法律实施过程肯定会通过法律解释、价值衡量以及理由塑造等引入大量法律外因素。有些学者已经注意到,这种现象不仅是今天如此,就是古代人也是一样。“雅典人对法律持一种‘修辞性’态度,因为雅典的法官是借助诉讼当事人来理解法律的,后者可能会用差异巨大的方式解释法律。”为了说明这种通过解释、论证、衡量引入的法外因素还与法律有关联,法源语用随之增多。法源是一种灵活运用法律的修辞或话语方式。法律与法源具有某种程度的一致性。法源是在执法司法过程中,附条件把其他社会规范等视为法律。在法律实施过程中,确实仅靠法律是不够的。司法者需要把一般的法律和语境因素结合起来。法官对法律的运用是把法律作为修辞手段用于说服。讲法说理不可能仅靠法条,还需要法源思维和话语的登场。法源思维是用整合法内外因素的方法,来缓解制定法与社会的紧张关系。把各种结合论纳入法源思维或话语,是在强化人们对法治的信心。中国语境下的法治现代化建设,没有必要对法律与法源语用做严格的区分。“真正意义上的法律必须包含一种一般性的规则,而那些只处理个别和具体情势的措施不能被认为是法律。”学术研究确实需要认真区分,可是在叙事运用的语境中,区分的意义不大。法源是基于权力分工而衍生的话语。立法者向社会输入的是一般性、程序性、明确性的法律;而司法、执法者则是执行法律。但执法并不仅是执行立法机关创设的规范,还包括条约、契约,不违背宪法、法律的行政法令以及其他社会规范等。这就使得法律在适用之际产生了角色转换,立法者眼中的法律成了司法者视野中的法源。法治也不仅是制定法之治,还包括基于法源的诸多考量。“只有建立在法源基础上的推理才是法律推理。只有具有法律来源的裁判才是法律裁判。”法律裁判建立在制定法基础上,但并不排除其他法源形式的运用。法治之法既可以是制定法,也可以是法源,裁判理由和依据也可以从法源形式中获得。

　　(三)法源话语为中国式法治现代化建设提供了方法

　　党的二十大报告中提出“在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家”。法治轨道既是中国式现代化建设的道路特色,也是全面推进法治现代化建设的方法指引。之所以要在法治轨道上推进法治现代化建设是因为:法治与现代化建设的各个环节都有关联,几乎各方面的现代化建设都需要法治。法治轨道是人类文明发展的理性道路。另外,之所以从修辞意义上探究法源,是想从话语以及思维方法的角度,解决后现代法学的法治危机,或者从法律方法论角度,论证法治实现的逻辑思路。后现代的法治危机论指出了法律推理前提所存在的问题,即法律的可废止性、不确定性、意义的流动性等,进而导出了法治思维或法治逻辑推理的不可能性。拯救方法就是通过法律论证等方法予以完善。从辩思的角度看,法律运行中存在可废止性、可选择性等是正常的。通过法律解释方法的运用就可以把模糊的法律说清楚;通过法律推理方法的使用就可以固定流动的法律意义;通过法律论证方法就可完善缺失的法律。在法律论证方法出现前,对法律推理的可能性也有争议。解决方法是通过法律解释方法予以弥补。然而由于法律解释常常超越文本文义,致使法治所需要的阐释难以展示。所以完全依靠法律解释方法很难完全解决法治之法的完善问题。自上世纪60年代以来,随着新修辞学的兴起,法律论证方法有了内外之分。这使得构建法治之法的视野,被拓宽至非权威性法源。法律论证方法的实质是在法律体系范围内重新构建法治之法。法治之法是在立法之法对法律有所定义的基础上,在实施语境中的再定义。再定义有两个问题需要解决:一是到哪里去找法。对此前文已经作了论述,即到法源理论所确定的范围内寻找。二是如何找法。如何找法则属于法律方法论的范畴。

　　法律方法论体系中包含了法律发现或法律检索的方法。法源思维其实就是从方法论的角度认知、获取法律。当制定法、判例法、习惯法等能够给法官等提供理由支撑时,法律就变成了法源。而对于其他社会规范,法律运用者也可以根据充分的理由把其拟制为法源。从中反映出的问题是,法源话语或思维方式的兴盛,关键不在于立法者的认可,而与司法执法发现、获取法律的方法论有关。法源不仅是促成法治的话语,还是捍卫法治的思维方法。化解矛盾用法包含着重视法源思维及方法的思想。通过法源思维以及法律论证方法的使用,能把法律规定、道德规范、价值追求、事物本质、情理法结合等要求转化为法治之法。法治之法在原来是由立法者在一般意义上论证的,而现在则是由司法执法者论证的。且经由法律论证得出的结论还应该具有法律属性,学者们将其称为法源。由法源逐步形成法源思维及法源话语,进而为重塑法治之法提供了新的“合法化”路径。研究发现“法律渊源最重要的方法论问题,便是约束力问题。”可法源并没有法律效力,其作用发挥依靠法源话语及法源思维所衍生的影响力。法源的实效是通过执法、司法者的认同,把法律内外因素以理由或论据的方式带入法律。其本质是运用整合思维来链接法律与社会,进而使其他社会规范也发挥法律的作用。法源成为法律或转化为法律,需要法律方法的运用。这些方法包括法律解释、法律推理、法律论证等。

　　结语

　　法律是拟制的产物。实现法治是法律人的理想。国家和社会治理不可能离开人,我们能做到的是在捍卫法律自主性的前提下接近法治理想。现实主义法学已经对制定法的弊端有所揭示,即仅靠制定法根本就无从实现法律自主性。法律不是主体,不可能像人一样自主。可法治论者相信,在法律有了明确性以后,就可以运用逻辑推理达致理解的一致性,进而实现对行为的合法性预测。法治思维的基本路径之一是以简约的法律调整复杂的社会。可简约的法律是以隔离与社会的密切联系为代价的。法律的抽象性决定了其在实施过程中还要恢复与社会的联系。于是对法律意义的探寻不能仅是对文义的探究。为正确理解法律,我们不得不在更宽的法源范围内寻找与其他社会规范相关的法律自主。法治逻辑所要求的合法性,不只是根据法的推理,还包括根据法源的构建。尽管为了法律权威性,一般应反对扩大法源范围。法律话语意义上的法源,需要经立法者的认可。这实际上是把法律拟制的权力分给了立法者。然而,我们需要清楚的是,由立法者垄断法源的确定权是行不通的。这就使得在司法执法过程中,重新塑造法治之法的问题被反复提出。

　　就此而言,中西法学所要解决的法治问题具有某些相似性,只是问题面向不一样:西方法律论证理论要解决的问题是法治过于严格(或脱离社会)的问题,因而需要以法源之名适度扩张法律的范围,以打破僵化的法律一元论。而在我国现代法治建设所要解决的是:因主张法律多元所导致的“法律”范围过宽以及权威不足的问题。所以在我国,法源思维或话语是要在辩思解释的背景下限缩“法律”范围,进而为价值入法、情理入法、道德入法等设置方法指导。我国的法律形式、法治理论以及法律推理论证方法等基本是舶来品,是西方人根据欧洲文化传统设计的,是建立在逻辑思维基础上的系列拟制。而西方后现代法学证明了法治逻辑的不可能性。这与中国在辩证思维的基础上能否实现法治,所面临的近乎是同一个问题。在辩思基础上能否实现法治是需要认真研究的问题。在我国政治家追求民主法治、自由权利的一百多年的历史中,我们发现他们多是从实用角度观察,看到的尽是法治之利,而很少能理解实现法治需要付出的成本。在当下,我们更是缺乏对法治之理的深入研究,特别是未能处理辩思解释盛行背景下法治的实现路径问题。面对这一现状,法源概念以及法源话语可能是解决这些问题的关键所在!